Patentes – La defensa judicial de una patente no constituye por sí misma una restricción indebida a la competencia
Por Raquel Flanzbaum y Antonella Balbo.
El 14 de junio de 2022 la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (causa n° 7344/2020) confirmó una resolución del Secretario de Comercio Interior que había dispuesto el archivo de una denuncia presentada por la firma Tuteur S.A. (Tuteur) contra las empresas Millennium Pharmaceuticals (Millennium) y Janssen Cilag Farmacéutica S.A. (Janssen) por prácticas predatorias.
En efecto, dicha sentencia declaró que no configuraba por sí misma una restricción indebida de la competencia el haber presentado una demanda judicial por infracción a una patente durante la vigencia de esta.
Según Tuteur, la conducta objetada había consistido, por una parte, en promover acciones legales contra ella por presunta infracción de la patente N° 254.608 (de la que las denunciadas eran respectivamente titular y licenciataria exclusiva) y, por la otra, en difundir falsamente entre sus actuales y potenciales clientes que el medicamento “BORATER” de la denunciante no tenía una calidad similar al producto “VELCADE” comercializado por las firmas denunciadas; además Janssen, mediante sus visitadores médicos, habría difundido entre los profesionales un artículo científico desprestigiando y denigrando el genérico “BORTENAT” de una tercera firma (Natco Pharma, de la India), siendo dicha marca casi idéntica a “BORATER”. Esta conducta estaría sancionada por el art. 2, inc. f), de la entonces vigente ley 25.156 de Defensa de la Competencia, cuyas disposiciones hoy se corresponden con los arts. 1 y 3, inc. d), de la ley 27.442 (“impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de este”), que derogó y sustituyó a aquella.
El 25 de noviembre de 2019 el Secretario de Comercio Interior ordenó el archivo de las actuaciones, lo que equivalía al rechazo de la denuncia (art. 40, ley 27.442). Esta resolución se fundó en el dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) del 18 de septiembre de 2019 que sostuvo que las acciones legales por la presunta violación a una patente no representan un acto o práctica anticompetitiva en sí misma porque “peticionar ante las autoridades es un derecho constitucional de toda persona (art. 14 C.N.), siempre que el ejercicio del mismo no esté manifiestamente desnaturalizado”, y en este caso dichas acciones habían sido proporcionales y razonables y ese derecho a peticionar no había sido desnaturalizado ni abusivo. Por otra parte, el artículo científico en cuestión no mencionaba ni a la denunciante ni a su producto, y las acciones intimidatorias contra los clientes de la denunciante carecían de respaldo probatorio.
Contra dicha resolución Tuteur presentó ante la Cámara un recurso directo, argumentando que en la instancia administrativa no se había valorado adecuadamente la incidencia e importancia que tuvieron las acciones judiciales promovidas por Janssen y Millennium contra ella por presunta violación de la patente N° 254.608 ni tenido en cuenta que ello constituyó un abuso de derecho por parte de esas firmas.
El 14 de junio de 2022 la Cámara confirmó la resolución del Secretario de Comercio Interior. A ese fin sostuvo que “no pueden otorgarse efectos jurídicos persecutorios y de restricción de la competencia, de la manera en que lo pretende la aquí recurrente, a una acción iniciada por el titular de una patente en defensa de sus derechos, durante la vigencia de la protección que la ley respectiva le otorgaba” (esa otra causa por cese de uso de la patente en presunta infracción había sido declarada abstracta por vencimiento de la patente en cuestión).
El Tribunal añadió que “la titular de la patente inició una acción judicial durante el plazo de protección de la misma, de manera que inevitablemente debe afirmarse que, como principio, se encontraba reivindicando su derecho a la propiedad, que tiene rango constitucional. En consecuencia, las denunciadas pudieron ––y así lo hicieron–– accionar en defensa de sus intereses dentro del plazo de la ley de patentes, sin perjuicio del posterior vencimiento del plazo y de la finalización de las respectivas causas judiciales. (…) En ese sentido, los pocos meses o años restantes de la protección no obstan a que el titular de una patente reclame la protección que la ley le otorga, en todo el plazo de la ley, incluso hasta el último día de ese plazo legal”.
Tuteur ha presentado recurso extraordinario contra esta sentencia, de modo que al momento de escribirse estas líneas el proceso judicial todavía sigue en curso.
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